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¿Quiénes pagan y por cuánto deben hacerlo?IncapacidadesLa incapacidad médica es aquella que se origina a juicio del especialista de la salud, cuando considera que el paciente no se encuentra con las condiciones físicas o mentales para realizar las labores propias del cargo para el cual es contratado, por tanto conforme a lo reglamentado en nuestra legislación el trabajador que se encuentra en ese estado de disminución de sus capacidades producto de una patología o diagnóstico de salud, recibirá para garantizar un ingreso que le permita a él y a su familia vivir y sufragar los gastos que se demandan un auxilio económico que según sea el caso se establece con un porcentaje del salario devengado y lo regula la ley. Este reconocimiento económico lo consagra el Decreto 2943 de 2013, que establece el pago los dos primeros días de la incapacidad por parte del empleador del mismo, sea público o privado, y a partir de tercer día y hasta el día 180 a cargo de la EPS o la ARL según sea el caso.

En caso que las causas que originaron la incapacidad sean de origen común, después del tercer día de incapacidad y hasta completar 180 días, la responsabilidad de pago por dicho concepto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud (EPS) a la cual esté afiliado; ella s hará cargo del pago correspondiente al 66.667% del salario durante los primeros 90 días y para el tiempo restante lo hará sobre el 50%. Si el empleado devenga lo correspondiente al salario mínimo mensual vigente, la cantidad a pagar por motivo de incapacidad debe ser el 100% de su sueldo. De acuerdo al Decreto 2463 de 2001, en el caso que la incapacidad supere los 180 días y hasta 360 días, con el concepto médico expedido por la EPS el cual afirme pronóstico favorable de rehabilitación, será la Administradora de Fondos de Pensiones la que se responsabilice del pago por dicho concepto, manteniendo el pago del monto que venía recibiendo por parte de la EPS (50% del salario).

El empleador debe mantener el pago de aportes a salud y pensiones cotizando con IBC el valor correspondiente al pago de la incapacidad. Quedando exento del pago de la ARL puesto que al encontrarse fuera de su lugar de trabajo, el empleado no estará expuesto a calamidades fruto de sus labores o de su permanencia en las instalaciones donde las efectúa. La incapacidad por tratarse de una prestación económica más no el salario propiamente dicho, no demanda el pago de parafiscales.

Cuando las incapacidades son de origen profesional, la Ley 776 de 2002 establece que el afiliado podrá acceder al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, el cual se calcula a partir del día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Dicho pago será responsabilidad de la Administradora de Riesgos Profesionales y debe ser paga durante 180 días, periodo que puede ser extendido por otro igual mientras que sea necesario para llevar a cabo la rehabilitación del empleado.
Terminación de contrato por incapacidad superior a 180 días y la Estabilidad Laboral Reforzada o “Estado de Debilidad Manifiesta”.

El artículo 4 del Decreto 1373 de 1966 establece la posibilidad de dar por terminada una relación laboral con justa causa de forma unilateral en los siguientes eventos:
“De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días.” El mismo artículo impone la obligación a los empleadores que hacen uso de esta facultad legal, de cumplir primero con deber de reubicar al trabajador generando los cambios necesarios para que el trabajador pueda hacer uso de su capacidad laboral teniendo en cuenta sus limitaciones de salud. Adicionalmente, para poder ser invocada, el empleador debe esperar al vencimiento del término establecido de 180 días, pero ello no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”. A pesar de lo anterior, existen normas en nuestro ordenamiento jurídico que, en desarrollo del principio de solidaridad, brindan protección especial a los trabajadores que cuentan con algún tipo de limitación. Dichas normas se encuentran contempladas en la Ley 361 de 1997, especialmente en artículo 26 el cual señala:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”.

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Como consecuencia de lo anterior, para poder hacer uso de la causal inicialmente mencionada, la Ley 361 de 1997 impone como requisito la intervención del Ministerio del trabajo, quien analiza las circunstancias particulares de cada caso y toma finalmente la decisión de autorizar o no la terminación del contrato de trabajo. Adicionalmente, el Estado Colombiano aprobó el convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incluida en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 82 de 1988, en la cual fue desarrollado por el Decreto 2177 de 1989 el cual establece en el artículo 16: “Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo.”
Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional en varias oportunidades reiteró la existencia del deber de protección especial de aquellos grupos de personas que, por sus condiciones particulares, se encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Lo anterior según Sentencia T-434 de 2008, en la cual la Corte señaló que respecto de la terminación de contratos de trabajo de personas que se encuentran en estado de “Debilidad Manifiesta” se debe solicitar previamente autorización del Ministerio del Trabajo, con fundamento en el principio de igualdad.
Es decir, que toda persona que se encuentra en periodos de incapacidad o que estando laborando bajo las condiciones recomendadas por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) o quien sufre de una discapacidad permanente, es considerada como un empleado en condición de debilidad manifiesta a quienes el empleador está llamado a proteger su estabilidad laboral, su afiliación y cotización al Sistema General de la Seguridad Social y evitar despedirlos sin justa causa. La excepción a lo anterior sería que el empleador demuestre al Ministerio del Trabajo que da lugar a una terminación de la relación laboral con un trabajador en las condiciones previamente indicadas en virtud a una justa causa de terminación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y que dicha terminación no tiene relación con las condiciones de salud que ostenta éste trabajador.

Posteriormente, en Sentencia T-521 de 2008, se reiteró la posición de la Corte al indicar que, para proceder al despido de un trabajador discapacitado, una vez transcurridos los 180 días de incapacidad, se debe obtener autorización del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), institución que analizará los siguientes aspectos:

1. Que la enfermedad no sea profesional o que la incapacidad no sea consecuencia de accidente de trabajo.
2. Que la incapacidad o lesión incapacite para realizar el trabajo.
3. Que la incapacidad dure por lo menos 180 días.

Por último, la Corte Constitucional, en sentencia C-531 de 2000, al analizar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que la norma es exequible condicionada, bajo el entendido que:
“(…) el pago de la indemnización al trabajador que está en circunstancias de discapacidad no convierte en eficaz el despido, si este no se ha hecho con previa autorización de la autoridad del trabajo competente. De tal manera que, indemnización se constituye como una sanción para el empleador, más no como una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador que está en situación de discapacidad, todo ello, son perjuicios de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.”
En conclusión si un empleador conoce de un asunto que trate sobre la discapacidad de los 180 días por un accidente o enfermedad sufrido por su trabajador puede en un principio hacer la reubicación de este trabajador, teniendo en cuenta las condiciones de salud de este; es importante también que la empresa apoye a su trabajador en el trámite de calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral, para que le sea reconocida la indemnización o la pensión de invalidez, de acuerdo al resultado; es difícil que pueda realizarse la terminación del contrato de forma unilateral, ya que el trabajador se encuentra bajo una protección especial y es bastante complicado demostrar que esta terminación se da por una causa justa frente a la oficina del trabajo; si no existe modo de reubicar a este trabajador, la última opción que podría hacer una organización es la terminación del contrato por mutuo acuerdo, sin embargo es necesario contar con la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral por parte de la EPS, la ARL o el fondo de pensiones que se encuentre afiliado el trabajador.

Por Departamento Juridico ACEB

Sergio David Garcia Osorio, Luis Omar Mena Blandon, Miguel Galves Sierra

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